知识产权维权出现新招数,开发商应积极研究对策
张某系甲市摄影师,其于二零零二年出版了《某某名宅》一书,该书内收录的一千余幅摄影作品,均是由其在甲市著名楼盘拍摄的。二零零八年,张某发现在中国乙房地产集团在丙市开发的“某某新城”等项目楼盘过程中,在宣传上述项目时,使用了张某所编《某某名宅》图片上的三张摄影图片,先后具体使用在项目售楼书、不同的新闻媒体、公司网站、广告路牌等方面。张某在申请某公证处对乙房地产集团网站及其它有关侵权证据进行证据保全后,以不同的案由作为八个案件分别向丙市相关人民法院起诉,要求法院判令乙房地产集团及其他侵权者立即停止侵权及在丙市新闻媒体上刊登赔礼道歉声明、赔偿张某经济损失、精神损失及张某为制止侵权而支付的合理开支共计三十余万元人民币,并判令被告承担诉讼费用。乙房地产集团委托四川衡平律师事务所李继承律师代理上述八个案件。 (查看全文)
一案涉及不同性质的法律关系应当怎样处理?
本案是我办理的最成功民事案件之一。成都成华振兴石化销售公司(以下简称“振兴公司”)购买了100吨0号柴油,并且取得了成都石油站储油所的油料转账进账单,但是最初销售这100吨柴油的公司以其被诈骗为由拒不发放柴油。“振兴公司”经过一年半的时间,经过多方努力仍无法取得其所购买的柴油,万般无奈之下,委托四川衡平律师事务所李继承律师为其代理人,向成都市青羊区人民法院提起诉讼,请求判令被告立即发放原告所购买的100吨0号柴油,一审法院和二审法院都判决支持了原告的诉讼请求。本案的处理结果打破了一些单位和个人以“刑事优先”为由拒不履行法定义务或者合同约定义务的习惯做法,为此类案件处理树立了一个榜样。 (查看全文)
本案原告是否适格?本案案由是什么?诉讼时效是否超过法定期间?
本案是一起国有土地使用权出让合同纠纷,但是出让人不是国土局,而是一家公司;并且在一审、二审过程中,涉及到原告是否是适格当事人及诉讼时效是否已经超过法定期间等问题,有一定的探讨价值。下面,我仅就本案事实、证据并结合法律规定提出如下分析意见,请各位读者不吝赐教。 (查看全文)
令我终身难忘的那一跪
在我十六年的律师生涯中,我一直忘不了十年前的一幕------一对白发苍苍的老知识分子,在成都市人民公园的茶馆里,在众目睽睽之下,突然对我的那一跪。从那一跪中,我看见了公民对律师的期盼,看见了司法机关的认识错误对犯罪嫌疑人及其家属造成的巨大影响,看见了公民对司法机关执法过程中存在问题的无奈,看见了刑事辩护律师的神圣使命。那一跪,也是我在十六年律师生涯中,在成功办理大量经济民事案件的同时,始终坚持从事刑事辩护的一个重要因素。 (查看全文)
二审法院客观公正办案、张元根诈骗案圆满结案
二审法院客观公正办案、张元根诈骗案圆满结案
成都车之源汽摩配件有限公司法定代表人张元根被控诈骗罪一案是一起涉及单位拆迁补偿的新型刑事案件,备受社会各界及有关领导高度关注,中央权威法制类刊物《民主与法制》杂志社对本案也予以密切关注并跟踪案件进展情况。经过李继承律师的不懈努力,本案经过两级法院的四次审理后,成都市中级人民法院最终采纳了李继承律师的主要辩护意见,正式判决撤销一审法院的刑事判决书并依法改判。二审生效《刑事判决书》认定张元根的罪名由最初公诉机关指控及一审法院最初判决认定的诈骗罪变更为合同诈骗罪,并且按照二审生效《刑事判决书》认定的事实及判决内容来看本案的犯罪主体应当是成都车之源公司,即本案应当是单位犯罪而不是自然人犯罪。张元根诈骗罪案因为是四川省单位在征地拆迁中涉嫌虚报拆迁资料而追究法定代表人刑事责任的第一例案例具有典型性,另外确实有拆迁工作人员为了尽快完成拆迁工作而在拆迁政策以外予以补偿并且主动帮助车之源公司实现补偿的客观因素存在所致。二审法院的判例对本类案件具有一定指导意义。本案是李继承律师办理的涉及经济犯罪的又一力作。
案情简介
成都市成华区人民检察院成华检诉(2007)第84号《起诉书》指控:张元根系成都市车之源汽摩配件有限公司的法定代表人,在与成都市成华区统一征地办公室签订企业拆迁协议过程中,为骗取政府的拆迁补偿,谎报修建钢筋混凝土道路5460平方米和砖混结构建筑的停车场7600平方米,骗取补偿款2308000元。成华区人民法院(2007)成华刑初字第115号《刑事判决书》以张元根犯诈骗罪,判处其有期徒刑十二年,并处罚金人民币100000元;并依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定,将扣押在案的被诈骗款1300000元发还被害单位。
代理经过
一、依法接受委托担任张元根诈骗罪一案的第二审辩护人,为辩护进行准备工作。一审判决宣告后,张元根不服一审判决,向成都市中级人民法院提出上诉,其亲属委托李继承律师为其第二审辩护人。
(一)、阅卷和会见。李继承律师接受委托后,立即到二审法院依法查阅并复制了全案证据,并到看守所依法会见了上诉人张元根,就案卷材料的有关情况进行核实,认真听取张元根对指控证据的意见及提出的辩护证据和证据线索。
(二)、依法进行认真细致的调查工作,并向二审法院申请本案关键证人------拆迁工作人员刘某、林某某、周某某出庭作证。(三)、李继承律师经过认真分析证据、研究案情,专门就征地拆迁过程中的有关问题请教了拆迁部门负责人及咨询了众多被拆迁人,并与张元根多次沟通,最后按照规定程序办理有关手续后确定为其作无罪辩护。 二、二审情况
由于知道二审法院有可能不开庭审理本案,李继承律师在与承办法官交流后,向二审人民法院提交了书面辩护意见,提出以下辩护意见:
(一)、张元根不构成诈骗罪的犯罪主体。首先,一审案卷均证实张元根是成都车之源汽摩配件有限责任公司的法定代表人;其次,张元根是代表其公司同成华区国土资源局所属的土地统一征用开发办公室(以下简称统征办)协商拆迁事宜,其行为是代表全体投资者而不是代表他自己。再次,根据刑法理论,犯罪主体是指实施了犯罪行为、依法应当对自己的罪行承担刑事责任的单位和自然人,张元根没有实施任何诈骗行为,根据前面所述本案客观事实,张元根显然不具备诈骗犯罪的犯罪主体要件,不应当是诈骗罪的犯罪主体。 (二)、张元根主观上不具有非法占有拆迁补偿款的犯罪故意。首先,车之源公司在原股东张某某退出后,由于张元根没有实际投资,该公司的股份按照实际投资情况计算,在公司有利润的情况下张元根可以分得10%的利润(但是无股份)。其次,由于在拆迁过程中,各投资人认为统征办所公布的补偿标准较低(约300余万元),而他们实际投资达到近700万元,损失太大,一致委托张元根代表该公司同统征办协商补偿事宜。再次,张元根同统征办所确定的补偿金额都是经过各投资人研究后同意的,当补偿费达到680万元时,各投资人表示接受;并委托张元根和张某力同统征办签定协议;如果各投资人不同意,张元根是不能签定补偿协议的。该公司将等待拆迁人进行行政裁决或者进入司法程序解决。由此可见,张元根是没有主观罪过的。最后,由于张元根在车之源公司中没有实际投资也没有占有股份,其对基本达到投资款的拆迁补偿款是没有任何利益的。(三)、从犯罪的客观方面构成要件看,一审法院判决对事实认定也存在错误,张元根在客观上没有实施采用虚构事实或者隐瞒真相的方法非法占有补偿款的行为。首先,一审法院认定“张元根事先绘制的失实拆迁平面图,是拆迁相对人复核测量的根据之一,正是由于被告人张元根在平面图上虚构建筑物及数量,导致国土人员轻信其虚报的砖混结构建筑物和钢筋混凝土道路实际存在,该欺骗行为是引起损害结果发生的原因之一”。李继承律师认为该认定是错误的,理由如下:1、张元根安排公司人员绘制车之源公司房屋及停车场平面图,而不是其亲自绘制;一审案卷中没有任何证据证明是张元根亲自绘制的平面图,一审法院对此问题认定错误。2、该平面图不是拆迁相对人测量的根据之一,因为只是该公司对房屋结构及面积的自我描述,不是能够证明房屋面积的合法、有效的凭据;并且按照国土部门的做法,应该由国土人员自行绘制,换言之,车之源公司或者张元根均没有法定责任也无合同约定义务帮国土部门绘制,事实上国土部门及有关人员也没有委托张某某或者车之源公司代为绘制。国土部门采用了车之源公司提供的平面图,这是他们行使行政权力的表现;既然他们愿意采纳车之源公司提供的平面图,意味着他们把该平面图作为其自行绘制的图纸来使用,那么该平面图的真实性问题的责任就应该由国土部门负责,而不是由车之源公司或者张元根承担。该平面图的内容不是如一审判决所认定的是拆迁相对人复核测量的根据之一,而只是一个参考而已,也对车之源公司的利益没有任何影响;因为国土部门完全可以自行重新绘制或者据实填写。3、即使国土部门使用由被拆迁人提供的平面图,也应该认真到现场复核,具体面积以复核的结果为准。在本案中,负责复核的林某某和周某某是到现场实际复核测量了的,并在核减了部分房屋面积和道路面积的基础上,在平面图上签字确认了的。至于为什么他们会在平面图上没有实际建筑物及道路状况有异的情况下签字同意?这显然不是用一句疏忽大意能够解释的。4、一审法院认为张元根的欺骗行为是引起损害结果发生的原因之一,那么就意味着还有其他原因,为什么不依法在此基础上查明其他原因呢?到底哪个原因才是引起损害发生的直接和起决定性作用的原因呢?其次,一审法院在对证据的采信问题上也存在一定问题。1、虽然一审案卷材料证实汽摩公司的平面图上有部分建筑物和道路状况不实的情况,但是这只能说明客观状况,而不能证明是汽摩公司及张元根的责任。有关的证人只能证明外观情况,但是对统征办与汽摩公司之间签定合同的细节--------为什么要补偿680万元而不是其他数目是不清楚的。2、按照国土部门的工作规程,在公布征地安置补偿公告前,他们都应该到现场进行摸底调查并作详细记录的,他们对车之源公司的资产状况是很清楚的。如果摸底资料同复核的材料不一致,他们是可以以摸底资料为准进行补偿的。3、在汽摩公司同统征办协商拆迁补偿过程中,统征办副主任刘某明知汽摩公司提供的平面图中有一套的房屋面积和道路状况是不实的,当林某某和周某某在平面图上签字后,刘某还在其中一张平面图上标注的平坝后加上了“钢筋混凝土道路”几个字(可见不是张元根所为),并向办案人员解释是“我为了尽快与汽摩公司达成拆迁协议,就同意将该坝子以钢筋混凝土道路给予200元/立方的赔付。”4、统征办2004年7月制定的《城北片区征地按照补偿方案》第三条规定“拆迁租用集体土地的建筑物根据其结构参照(78)号令公共建筑物赔偿标准适当补偿”,可见对于汽摩公司的资产是应该按照规定补偿的。5、国土工作人员林某某和周某某到现场去亲自测量,并且核减了原平面图上的数据的,再次说明:一是以国土工作人员的复核作为补偿的依据,而不是以汽摩公司提供的平面图为依据;二是说明他们二人是认真履行了职责的,不仅进行了实际测量,而且还核汽摩公司提供的平面图上的数据。三说明了为什么他们不多不少核减后的数据补偿额为680万元(这应该不是巧合)。(二)张元根和张某力代表车之源公司同统征办签定《企业拆迁补偿协议书》的行为没有造成危害结果。1、统征办从未向公安机关报案称其被张元根诈骗。2、本案没有对涉案经济损失进行司法签定,辩护人认为是不严肃的;由于缺乏主要证据,本案是否造成经济损失将无法认定。(三)、由于本案没有被害人(统征办及其上级某某区国土资源局从未认为其被车之源公司诈骗,更谈不上被张某某诈骗了),无从认定是否给被害人造成了经济损失,自然谈不上张元根的行为同危害结果之间有什么刑法上的因果关系了。(四)、一审人民法院及公诉机关、侦查机关认定公安机关于2006年11月27日冻结张元根在中国农业银行成都某某支行的130万元存款是认定事实错误。因为该130万元是在车之源公司账户上,而不是在张元根的私人账户上,并且案卷材料也证实张元根是无权支配这些款项的。(四)、张元根的行为也没有侵害我国刑法所保护的犯罪客体。在本案中,由于缺乏危害行为所直接作用的犯罪对象,自然张元根的行为没有侵害刑法所保护的犯罪客体。 综上所述,李继承律师认为张元根不符合我国刑法犯罪构成的各个要件,其行为不具有社会危害性,不构成诈骗罪,特恳请二审法院依法撤销一审判决,宣告张元根无罪。
二审裁判情况
二审人民法院在审查全案证据,并且听取了张元根的上诉意见和参考了辩护人的辩护意见后,采纳了张元根的上诉意见和李继承律师的辩护意见,于2007年11月16日作出(2007)成刑终字第382号《刑事裁定书》,以原判认定部分事实不清,法律适用有误为由,裁定撤销一审判决,发回一审人民法院重新审判。
三、重审情况
二审《刑事裁定书》宣告后,成华区人民法院另行组成合议庭,对本案进行了再审。
(一)、在再审开庭时,张元根仍然以其行为是代表公司,并且是与统征办副主任刘某协商好补偿金额后,再由统征办确定的补偿内容及数量、金额,其行为不构成诈骗罪,请求法院宣告其无罪。
(二)、张元根亲属委托李继承律师为张元根辩护。李继承律师以前述辩护意见继续为张元根作无罪辩护,并提出书面申请要求法院通知有关证人出庭作证。
(三)、重新审判结果。成华区人民法院重审后,以(2007)成华刑初字第731号《刑事判决书》,认为张元根的行为构成合同诈骗罪,对张元根判处有期徒刑十二年,并处罚金人民币十万元;并依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定,判决将扣押在案的130万元发回被害单位;对成都车之源公司所获剩余赃款继续追缴。重新审判的结果除了将张元根的罪名由诈骗罪变更为合同诈骗罪外,刑期及罚金均未发生变化,反而在原审判决的将扣押在案的130万元发还被害单位外判决继续追缴车之源公司所获赃款。
四、重审后二审情况
重审判决宣告后,张元根不服该判决再次向成都市中级人民法院提出上诉,请求二审法院依法宣告其无罪,其亲属继续委托李继承律师为其辩护人。李继承律师除了继续陈述前述辩护意见外,还提出:成华区法院重新审判后作出的判决认定是单位行为,但是在没有追究成都车之源公司合同诈骗罪的情况下,就以张元根犯合同诈骗罪追究其刑事责任,将本应该由单位承担的责任转嫁给张元根个人,在程序上存在一定问题;此外,在没有将成都车之源公司列为被告的情况下,判决将成都车之源公司被扣押在案的130余万元人民币发还给被害单位是否合法值得考虑;一审判决没有考虑到车之源公司实际投入情况;统征办在拆迁公告前就委托某遥感信息测绘院及某地理信息工程公司对包括车之缘市场在内的将军碑范围内的房屋及道路状况进行了测绘、照相并且形成了书面文件,对车之源市场实际状况是明知的。
成都市中级人民法院经过书面审理后认为:成都车之源公司提供虚假申报资料的行为是造成121.6万元拆迁款被骗的原因之一,提供虚假申报资料的危害行为与统征办拆迁工作人员不负责的签字认可行为共同导致了拆迁款被骗这一危害结果;对上诉人及辩护人所提出因为成华区统征办拆迁工作人员刘某为了尽快与车之源公司达成拆迁协议,将车之源公司停车场平面图上标注的坝子认定为钢筋混凝土道路,从而赔偿了109.2万元钢筋混凝土道路补偿费,故该笔补偿费是统征办与车之源公司双方协商的结果,该笔补偿费不应计入犯罪金额的上诉、辩护意见予以采纳。认为,原判认定审判程序合法,适用法律正确,但部分事实认定有误,应与改判,判决如下:
1、 依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项的规定,撤销成都市成华区人民法院(2007)成华刑初字第731号刑事判决的第一、二项,即:被告人张元根犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十二年,并处罚金100,000元;将扣押在案的赃款1300000元发还被害单位,对成都车之缘汽摩配件有限公司所获赃款继续追缴。
2、 依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第二百三十一条、第五十二条、第五十三条的规定,上诉人张元根犯合同诈骗罪,判处有期徒刑六年,并处有期徒刑六年,并处罚金人民币十万元。
3、 依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项,《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定,对成都车之源汽摩配件有限公司合同诈骗所得赃款121.6万元予以追缴,发还被害单位。
五、本案成功的经验及遗憾
(一)、认真研究案情,根据本案证据确定案件事实,对于这类新型案件,专门请教有关拆迁工作负责人及被拆迁人,了解拆迁工作的真实情况。在了解中得知,由于前些年拆迁工作不透明,工作规则不够完善,确实有些拆迁单位为了尽快与被拆迁人达成拆迁协议,往往在拆迁政策外给予被拆迁人一些优惠,行内称为“放水”。而拆迁政策的补偿标准是固定的,不能改变,拆迁单位只有把补偿科目的总额加大,才能给被拆迁人予额外的优惠,这就不可避免的有虚假的成分。
(二) 坚持“以事实为根据、以法律为准绳”的原则,为了维护司法公正和维护被告人的合法权益,坚持到底。本案经过一审、二审、重审,重审后再二审几个阶段,我始终坚信张元根是无罪的,本案应该是典型的拆迁人为了尽快完成拆迁工作而故意“放水”的案例。成都市中级人民法院二审判决采纳了李继承律师的主要辩护意见,认为有部分拆迁补偿款是拆迁人与被拆迁人双方协商的结果,撤销一审判决并依法予以改判,二审法院生效判决证实李继承律师对本案事实的判断是准确的。二审法院的刑事判决解决了对于车之源公司将已经从银行取走的超过拆迁补偿标准150万元款项合法性的法律障碍,确认了这部分合法;而一审法院则回避了这一问题,给人一种感觉------被扣押在案的款项是赃款,而被取走的这150万元也是赃款,那么车之源公司的实际投入就白白流失了。在车之源公司实际投入达到近700万元,而其所获得的补偿款除了被扣押在案的130万元外,均已返还投资人;如果在这种情况下,不仅投资没有收益,反而得到的补偿款还要被追缴,不符合情理也不利于社会安定团结,二审法院的判决总的来讲较符合法律和情理。
(三) 本案的遗憾。虽然本案的最后判决结果张元根的刑期减少了一半,追缴的赃款也有所减少,并且彻底解决了车之源公司已经取走并已返还投资人的超过补偿标准150余万元合法性的法律障碍,但是作为承办律师,我还是觉得有些遗憾。第一、我还是认为张元根及成都车之源公司的行为不足以产生危害结果,拆迁工作是一项复杂而细致的工作,基本上都是由区县一级的主要政府负责人及部门负责人组成领导小组,办事程序上也按照严格的内部审批程序完成拆迁工作,张元根及成都车之源公司提供的两张平面图是否能够左右统征办的意志,这是本案的关键所在。我认为统征办按照其规定程序派员到现场复核,这是其行使行政权力的表现,一旦经过了复核,我认为对车之源公司提供的两张平面图的真实性问题的证明责任就转移给了统征办。如果说车之源公司提供两张平面图的行为是造成危害结果的原因之一,据可靠消息,拆迁工作人员刘某、林某某、周某某等人因为滥用职权被成华区法院分别判处一至三年不等的刑罚,而张元根被判处六年有期徒刑,相比之下,张元根的刑罚较重。第二、即使成都车之源公司构成合同诈骗罪,也应当追究其刑事责任,在车之源公司没有被追究刑事责任前,追究张元根个人的刑事责任是否合法和符合情理值得考虑。第三、如果成都车之源公司构成合同诈骗罪,而没有作为被告人被追究刑事责任,法院能否直接判决追缴车之源公司合同诈骗所得的121.6万元,应该值得探讨。第四、假设车之源公司构成合同诈骗罪,那么张元根作为直接负责的主管人员,即使要承担相应的刑事责任,在量刑时也应当较个人犯罪轻。
(四) 本案的启示
第一、 在经济活动中,不能伪造证据或者隐瞒事实真相。 第二、如果确实是双方协商的结果,也不能为了尽快解决问题而违心地同意对方提出的解决方案。在张元根一案审理过程中,有类似情况的被拆迁人咨询我,说某拆迁办要求其在原本不存在的变压器清单上签字,我以张元根一案为例,说明不能伪造证据或者隐瞒事实真相,否则可能被追究刑事责任。